CONTRATACION INTERNACIONAL

El nuevo lenguaje en el derecho de los negocios

jueves, 29 de julio de 2010

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACION

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y EL DERECHO COMERCIAL

1. INTRODUCCIÓN

Hacia el siglo XVIII existía un verdadero culto a la autonomía de la voluntad, cuando el Estado cumplía una función eminentemente proteccionista de dichos intereses, casi al punto que el ejercicio de sus atribuciones debía enfocarse a la protección de las libertades individuales y la actividad negocial, en derredor de lo cual se construyeron la mayoría de las instituciones obligacionales actuales.

Si el Estado sobrepasaba esas funciones se consideraba como abusivo y tiránico. De tal suerte que la libertad estaba vinculada como concepto indisolublemente con la autonomía de los actos, a tal punto que el Presidente Norteamericano Jefferson afirmaba: "El mejor gobierno es el que menos gobierna".

Es la época del liberalismo económico concebido como una garantía para una sociedad de cambio constituida por unos sujetos económicos iguales y libres. La sociedad formada por sujetos que intercambian relaciones de tipo económico se desarrolla según leyes naturales fundadas en relaciones competitivas, que automáticamente generarían por su propia dinámica el desarrollo general de la sociedad. Como consecuencia política de esta doctrina económica, la tarea del Estado debía ser la de suprimir todos los obstáculos que se opusieran a este "orden natural".

Como acertadamente comenta el profesor García Pelayo en su obra Las transformaciones del Estado moderno, la base del liberalismo económico era una diferenciación y casi oposición entre la sociedad y el Estado. Aquélla se consideraba como una ordenación, regulada por leyes naturales y propias, en tanto que el Estado se presentaba como una regulación, un orden artificial cuya misión consistía precisamente en procurar evitar toda interferencia en el desarrollo económico y social, posición que políticamente coloca al Estado en el célebre slogan de laissez faire -Iaissez passer.


En el siglo XIX, la evolución de los hechos sociales y políticos hace que el principio de la autonomía de la voluntad se concibe como un "dogma científico" basado en las teorías darwinianas. Por ello se mantiene pero expresado más como la protección del tráfico comercial, en el cual prima lo declarado sobre la intención de los contratantes.


Las necesidades de un comercio más especulativo, de procesos industriales cada vez más grandes y complejos, hacen que la normatividad comercial cree contratos con mayores seguridades y prebendas contractuales, generando contratos que difieren de los civiles, precisamente por esa circunstancia histórica.

El Código Francés y de paso nuestro Código Civil, inspirado en aquel, en su artículo 1602 establece este principio, expresado a su vez en las siguientes características o sub principios:


1. Toda persona es libre de contratar o no. Se conoce como el principio de la libertad contractual. En la práctica este principio no es absoluto porque muchas actividades como las de las empresas de servicios públicos, actividad aseguradora y la bancaria no dejan mucho espacio para decidir si se contrata o no. Si se desea acceder a uno de estos servicios esenciales para la vida cotidiana, es necesario celebrar los contratos predeterminados por ellas.


2. Se considera el negocio jurídico como un acuerdo de voluntades, por lo cual prima en el contrato la voluntad sobre su forma o aspecto normativo.


3. Los individuos buscan a través de esas declaraciones de voluntad negocial, la satisfacción de sus propios intereses jurídicos.

4. Una vez las personas deciden contratar, pueden determinar con libertad el contenido de las estipulaciones contractuales sin más límites que el orden público y las buenas costumbres. Se conoce como principio de libertad de formas.

5. Solo las partes pueden determinar los alcances y efectos de su actuación negocial.


6. El Juez, al conocer las controversias sobre los contratos, solo puede aclarar o interpretar esa voluntad cuando no aparezca clara, pero no puede modificar las estipulaciones contractuales.


7. Debe estarse más a la intención de los contratantes que al tenor literal de las palabras.

8. En materia de contratación internacional, las partes pueden elegir cuál será la legislación aplicable.

9. La voluntad privada crea derecho entre las partes, es fuente de derecho por sí misma. El contrato es una ley para las partes o "pacta sunt servanda"(lo pactado obliga).


2. LIMITES DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

Ya se ha visto que la autonomía de la voluntad permite a las partes decidir si contratan o no y en caso afirmativo, el contenido de las estipulaciones contractuales, no obstante lo cual, deben respetar unos linderos mínimos relacionados con el orden legal y las buenas costumbres.



En efecto, el artículo 16 del Código Civil Colombiano, que reproduce el artículo 1º del Código Civil Francés, establece:

"No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres".


El artículo 1524 ibídem establece que habrá causa ilícita en todo aquel contrato que prohíba la ley o que contraríe el orden público y las buenas costumbres

Debido a la preponderancia de la filosofía individualista, la interpretación de estos límites al ejercicio de la autonomía de la voluntad era bastante restringida. Para considerar cuándo y en qué momento se estaba violando el orden público, era preciso que una norma legal estableciera la prohibición de atentar contra ella o que el mismo legislador advirtiera que se trataba de una norma de orden público.


Por ello, la noción de orden público era muy estática y se reducía a aquellas normas expresas de carácter prohibitivo sin concedérsele al intérprete considerar otras circunstancias que no estuvieran expresamente contempladas por la ley.


Las buenas costumbres por su parte, constituyen un elemento "subjetivo", pues varían según la sociedad en la cual se conviva. En general, la doctrina moderna acepta que dichas costumbres tienen contenido en la medida que son reconocidas por la ley positiva, como es el caso de la Costumbre Mercantil, en los términos del artículo 13 de la Ley 153 de 1887, cuando afirma que la costumbre siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva.


3. LA CRISIS DEL POSTULADO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Teniendo en cuenta que la sociedad evoluciona y que la filosofía individualista que inspiró el principio de la autonomía de la voluntad hacia el siglo XVIII, esas mismas transformaciones de la vida económica han moderado este principio, para mantener la estabilidad económica de los pueblos. El paso de la economía de pequeña escala a las grandes superficies de la actualidad, la industrialización de aquellas empresas familiares, han establecido regulaciones específicas para los contratos como los bancarios y de seguros, en los cuales como se dijo atrás la posibilidad de discusión libre de las cláusulas o contenido del negocio es muy poca por decir inexistente.


El Estado por razones obvias, no podía mantenerse al margen como un tutelar político y debió establecer regulaciones en defensa del interés común.

Así como las ideas filosóficas sobre el individualismo fueron la causa de un estado liberal, donde se mantenía a flote el culto de la voluntad y la autonomía, variando el mundo moderno hacia una filosofía social en sus diferentes grados, aparece el Estado intervencionista, el cual se refleja sin lugar a dudas en la autonomía de la voluntad para restringirla con impactantes mutaciones en la órbita de las obligaciones y contratos.

4. HACIA UN NUEVO CONCEPTO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD


Hoy día no puede concebirse la autonomía de la voluntad como un concepto absoluto, a tal punto que, dada la evolución de la internet y en general de los medios de comunicación, los negocios jurídicos ya no pueden concebirse como clásicamente se ha hecho, con fundamento en acuerdos o declaraciones de voluntad bilaterales. Basta examinar el contenido de las modernas tendencias en materia de derecho societario hacia las sociedades anónimas unipersonales (ley 1014 de 2006), para darnos cuenta que el mundo moderno se ha transformado y debemos concebir la autonomía voluntad como un fenómeno complejo.


5. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN NUESTRO DERECHO COMERCIAL.


"Al expedir el Código de Comercio, se ignoró por completo el asunto de la autonomía contractual, prefirió el legislador no hacer alusión al tema, como en cambio sí lo hizo el legislador italiano en el artículo 1322:

"Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley y por las normas corporativas".

Se limitó nuestro código a efectuar una alusión a la libertad de forma (artículo 824) y en el artículo 822 estableció una remisión directa al Código Civil sobre los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones del derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse; en otras palabras, tales principios hacen parte del Código de Comercio, a no ser que la ley establezca otra cosa.


Por tanto, en materia de autonomía de la voluntad, tenemos el mismo principio del Código Civil, la misma escuela del Código Civil, los mismos limitantes del Código Civil: el orden público y las buenas costumbres de que trata el artículo 16 antes citado. Advirtiendo que dicha codificación, se complementa con el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, que señala: "la costumbre general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva"; lo que llevó alguna vez a pensar, que las únicas costumbres que en Colombia constituyen normas obligatorias de conducta, son las que se conforman con la moral cristiana".


En materia mercantil se presentó la discusión sobre si la costumbre mercantil debe o no estar de acuerdo con la moral cristiana. Un conocido autor" manifiesta en su obra que no hay lugar a tal exigencia en mercado mercantil, tratándose de la costumbre como fuente de derecho comercial, porque el Código de Comercio no lo advirtió y porque además, este estatuto regula íntegramente la materia. Esta afirmación, no tan clara, para efectos de las limitaciones a la libertad de contratación, pues una cosa bien distinta a las fuentes de derecho comercial, son las barreras a la autonomía contractual, en las cuales se señalan "las buenas costumbres", principio que no por estar contenido en el Código de Comercio, debe tomarse íntegramente, de la manera como se regula y entiende en el Código Civil, está hoy superada por el examen de exequibilidad que sobre el artículo 13 de la Ley 153 de 1887 realizó la Corte Constitucional, en el que se advirtió que donde se dice "moral cristiana" debe entenderse "moral general". (Ver sentencia aqui).

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Éste es el panorama en el derecho mercantil positivo colombiano. Se despreció el tema, no obstante que muchos códigos anteriores y la doctrina venía evolucionando sobre el particular, dejando la solución a los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos de derecho civil, es decir, colocando nuestra piedra angular del derecho privado en manos de los legisladores del Código napoleónico, con una concepción y en una escuela política y filosófica muy diferente a la que prevalece en el mundo actual.



6. EJEMPLOS DE LIMITACION A LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.


a) Se presentan muy a comienzos del siglo las leyes de 1923 sobre la banca, las cuales señalan necesariamente que la intermediación financiera es un servicio público. Todo el andamiaje del crédito comercial se interviene y el crédito, base fundamental de muchas obligaciones de los comerciantes, sale de su órbita autónoma. En el campo de los intereses se establece una verdadera intervención estatal, el artículo 884 del Código de Comercio la solidifica, la extiende aún más a los intereses que pacten los comerciantes entre sí, es decir, el campo de acción de las personas queda limitado a los espacios que permita el orden jurídico nacional.


b) En materia de seguros, también desde la Ley 105 de 1927 se establece claramente la intervención del Estado; las pólizas, su valor, los riesgos, etc., son regulados actualmente por el ente estatal encargado para el efecto: la Superintendencia Financiera. El reaseguro es obligatorio. Los intereses por mora en el pago de riesgos asumidos en virtud del contrato de seguros, los establece el legislador mercantil en el 18% anual inicialmente.


c) En materia de compraventas y suministros, fuera de un gran campo de control de precio, cuando se trata de venta al detal de bienes muebles o de prestación de servicios mediante el sistema de plazos, por instalamentos, así como contratos de crédito al consumidor, señala la Junta Monetaria, límites a los precios, a los intereses, a la forma de los contratos, entre otros.


d) El Estatuto del Consumidor, también penetra en la actividad negocial de los particulares. La Ley 73 de 1981 y el Decreto 3466 de 1982 establecen la defensa del consumidor, en los cuales se señalan efectos a una serie de actos que pueden arbitrar las partes en derecho mercantil; se señala incluso cómo deben hacer la promoción de los productos los comerciantes.


e) En materia de transporte, señala la ley que se trata de un servicio público; manifiesta que los empresarios no están facultados para contratar sino que están obligados a ello, cuando es posible según los medios ordinarios de que disponga y se cumplan las condiciones normales.

f) En materia de arrendamiento de locales comerciales, se establece (artículo 518 del Código de Comercio) una renovación contractual de los contratos que cumplen ciertas circunstancias, punto donde definitivamente la ley está reemplazando la voluntad particular por su imperio y los intereses que quiere tutelar.

7. CONCLUSIÓN


7.1 El marco legal colombiano en materia mercantil, remite al Código Civil, mediante la remisión directa del artículo 822 del C. Co., a los principios sobre la autonomía de la voluntad y la libertad contractual en materia civil.


7.2 Ante la injerencia del Estado en la autonomía de la voluntad y la masificación de numerosas actividades económicas, la autonomía de la voluntad es un criterio en crisis


7.3 Sería recomendable modificar los límites señalados en las normas, para hacerlos residir en la ley, con lo cual se evitaría que el límite de las declaraciones contractuales terminen sometidos el "arbitrium iudicis" o arbitrio judicial. Como dice el Profesor Arrubla: "Sería una carga para el legislador señalar qué intereses regula en un momento dado, pero ello equivaldría a una estabilidad para el negocio jurídico y una certeza para que los particulares pudiesen ejercitar su autonomía privada sin el riesgo de la interpretación". Otras legislaciones ya han adoptado esta solución.

2. LA LIBERTAD DE FORMA.

Los sujetos en las relaciones mercantiles pueden expresar su voluntad, bien de manera verbal, bien por escrito, y obligarse en estos términos, a no ser que la ley exija una formalidad (ad solemnitatem) para el perfeccionamiento del acto o contrato o para su prueba (ad probationem).

El artículo 824 C.Co., consagra de una manera tímida este principio al afirmar que las partes pueden obligarse verbalmente o por escrito, pero este principio realmente queda en duda si se interpreta sistemáticamente con el artículo 232 inciso segundo, que establece:

“Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”.

Una lectura desprevenida del artículo nos permite concluir que, a pesar de la libertad de forma pregonada por el Código de Comercio, las dificultades probatorias y el efecto negativo de un principio de prueba por escrito, significan una regresión al formalismo de otras épocas.

Si a esta interpretación agregamos que las circunstancias sociales y económicas actuales, podemos afirmar que el derecho mercantil actual es más formalista que en el pasado, para lo cual basta mirar la solemnidad con que se suscriben contratos con entidades financieras, de seguros, el contrato de sociedad, pues no es precisamente la forma verbal la más recomendada para asegurar la eficacia de los derechos involucrados en estos contratos.

3. PRINCIPIO DE LA BUENA FE.

Apartes tomados del libro "CONTRATOS MERCANTILES", Tomo I, Editorial Dike, Jaime Alberto Arrubla.

Este es un concepto ético tan antiguo como la humanidad misma y como postulado de origen social, se ha incorporado en las legislaciones del mundo a través de diferentes fórmulas jurídicas, que coadyuvan al intérprete de la ley, como un criterio creador, integrador y hermenéutico.

Muchas instituciones jurídicas se han basado o estructurado alrededor del principio de la buena fe, entre ellas, la del enriquecimiento sin causa, la imprevisión, la responsabilidad civil, entre otros.

La buena fe se puede presentar en su aspecto sicológico como la conciencia del buen obrar; y en su aspecto objetivo, el obrar con rectitud y lealtad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

1. Etapa preparatoria y de formación del contrato.

Los contratantes deben obran con lealtad en la etapa pre contractual o "in contrahendo", evitando actos que puedan generar responsabilidad (culpa in contrahendo); como lo afirma BETTI, este principio implica el deber de hablar claro, informar a la contraparte sobre las desventajas y ventajas del contrato que planean celebrar y sacarlos de los posibles errores que pueda tener sobre los alcances o naturaleza del contrato proyectado.

2. Etapa de ejecución del contrato. Podemos señalar, desde un enfoque unilateral, que la buena fe implica en este período, el deber de cumplir con todos los compromisos u obligaciones adquiridas en virtud del contrato; más allá de ello, en un enfoque bilateral, debe procurar que la contraparte pueda satisfacer el contenido de las prestaciones; por lo anterior se dice que no obra de buena fe la parte que hace más gravoso el cumplimiento de las prestaciones de la contraparte o cuando se toma todo el plazo para cumplir con su obligación, con el único fin de perjudicar a su competidor.

3. En la interpretación. La buena fe obra en la interpretación de los contratos como un criterio hermenéutico; el contrato debe ser interpretado buscando la intención de los contratantes al celebrar el contrato. También se interpreta según la función y naturaleza del contrato celebrado.

4. En la etapa post-contractual. Podría pensarse que una vez terminado el contrato cesan para las partes las obligaciones que las vinculan; no obstante a pesar de ello, subsisten para ellas una serie de deberes de buen obrar, como es el caso de no concurrencia o competencia, el de secreto, reserva o confidencialidad.

PRUEBA DE LA BUENA FE.

Este principio se encuentra acompañado de una presunción legal, tanto en el derecho civil como en el derecho comercial, en el cual se presume la buena fe exenta de culpa (Art. 835 del C.Co.). Por lo tanto no es necesario probar la buena fe, por el contrario, es quien alega la mala fe, quien está obligado a probarla por cualquiera de los medios establecidos en el Código de Procedimiento Civil.

CONTENIDO DEL DEBER DE BUENA FE.

La buena fe se subdivide doctrinalmente en varios sub principios que permiten conocer su alcance y naturaleza:

  • Deber de información. Es cierto que las partes gozan de cierta amplitud en la determinación del contenido de sus obligaciones. Sin embargo esta libertad no debe entenderse como absoluta y, en consecuencia, están obligadas a informar claramente a las partes sobre el contenido y alcance de las prestaciones; este deber se ve agravado cuando una de las partes que interviene en el negocio es un profesional de la actividad, sector o gremio en el cual se genera el contrato. Este deber no fue regulado por nuestro Código de Comercio como sí lo fue en el Código Italiano. Sin embargo, el artículo 1344 del Código de Comercio, en materia de corretaje, impone al corredor el deber de informar a las partes todas las circunstancias que puedan afectar la celebración del negocio.
  • Deber de secreto. Impone a las partes el deber de conservar para sí la información que llega a su conocimiento por razón de los actos preparatorios del contrato y del contrato mismo, es decir, no divulgarla en términos que cause perjuicio a su contraparte.
  • Deber de custodia. Consiste en que todo aquel que reciba bienes con ocasión de un proyectado negocio, debe conservarlos, custodiarlos y devolverlos, si éste no llega a realizarse. Tal es el caso del artículo 1275 del C. Co., en el caso de actividades comprendidas por el mandato aunque no acepten el encargo que se les ha conferido, estarán obligadas a tomar las medidas conservativas indicadas en el artículo 1273 y todas aquellas que sean aconsejables para la protección de los intereses del mandante, mientras éste provea lo conducente, sin que por ello se entienda tácitamente aceptado el mandato.
  • El deber de seriedad. Implica que los contratantes deben tener la intención real de celebrar un contrato, es decir, si uno de los contratantes no tiene intención de contratar sino que siente curiosidad por saber la demanda que su bien tiene o por conocer el precio que estarían los compradores dispuestos a pagar por él, está faltando a la seriedad que tal tipo de negociaciones demandan. No todo abandono de las negociaciones es una falta a este principio pues las partes luego de debatir sobre pro y contras del negocio pueden decidir no contratar. Recuérdese que lo sancionado es el abuso del derecho en este sentido.

4. EL PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD.

Se consagra en el artículo 825 del C.Co., al establecer que “en los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente”.

Esta es una inversión del principio en materia civil, entendible en el sentido que las obligaciones mercantiles, por la naturaleza de los intereses que involucran, deben gozar de una mayor protección, que en cierto modo la garantiza la solidaridad.

En efecto, según el artículo 1568 del Código Civil, “en general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.

La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”.


5. LA IMPREVISION CONTRACTUAL (HARDSHIP)

Principios Unidroit.

SECCIÓN 2: EXCESIVA ONEROSIDAD (HARDSHIP)

ARTÍCULO 6.2.1

(Obligatoriedad del contrato)

Cuando el cumplimiento de un contrato llega a ser más oneroso para una de las partes, esa parte permanece obligada, no obstante, a cumplir sus obligaciones salvo lo previsto en las siguientes disposiciones sobre “excesiva onerosidad” (hardship).

ARTÍCULO 6.2.2

(Definición de la “excesiva onerosidad” (hardship))

Hay “excesiva onerosidad” (hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y:

(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja

después de la celebración del contrato;

(b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en

desventaja en el momento de celebrarse el contrato;

(c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y

(d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.


ARTÍCULO 6.2.3

(Efectos de la “excesiva onerosidad” (hardship))

(1) En caso de “excesiva onerosidad” (hardship), la parte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa.

(2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento.

(3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal.

(4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de “excesiva onerosidad” (hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá:

(a) resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o

(b) adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio.



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