CONTRATACION INTERNACIONAL

El nuevo lenguaje en el derecho de los negocios

miércoles, 4 de agosto de 2010

ELEMENTOS DE INTERNACIONALIDAD EN LOS CONTRATOS

RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL CONTRATO INTERNACIONAL:
LA INTERNACIONALIDAD DEL CONTRATO(1)

Maximiliano Rodríguez Fernández(2)
Fabio Andrés Bonilla(3)
Javier Andrés Franco Zarate(4)


1. Introducción: Relevancia del tema.

El fenómeno de la globalización, entendido como la mutación en el comportamiento de las sociedades y el orden económico mundial, consecuencia este del mayor intercambio cultural que se viene adelantando ya desde la época de la conquista, resulta en el cambio de los modos de comportamiento de los diferentes pueblos que nos rodean. La creciente comunicación e interdependencia entre los distintos países del mundo unifica mercados, sociedades y culturas a través de una serie de transformaciones sociales, económicas y políticas que les dan un carácter global a las actividades que antes considerábamos meramente locales. Así, los modos de producción, mercadeo y comercialización de bienes y servicios, y los movimientos de capital se adelantan ya no bajo la antigua concepción de un mercado local, sino bajo la concepción de un mercado global. En este marco se registra un gran incremento del comercio internacional, debido a la caída de las barreras arancelarias y la interdependencia de las naciones en materia comercial.
Ante ese nuevo contexto social y económico, se hace patente que los modos de regulación ya no cumplen su cometido y que el derecho ya no tiene la misma capacidad de asegurar la función para la cual se había instituido como modo privilegiado de regulación social(5). Lo anterior, ya que las relaciones que se adelantaban con anterioridad a esta nueva era contenían elementos puramente locales o localizados, que le permitían a los Estados tener un control absoluto sobre las mismas(6). Sin embargo, el nuevo contexto económico y social crea un nuevo grupo de relaciones jurídico-negociales que difiere sustancialmente de la realidad que pretendía regularse con la concepción de la relación jurídica de tipo clásico, y que requiere de un nuevo espacio normativo que se ajuste a las necesidades que el nuevo contexto atrae. Hoy, la asunción de obligaciones en un contexto nacional, como es evidente, sólo requerirá de la interpretación de la misma a la luz de la ley y de las demás fuentes de derecho reconocidas en el país o Estado en donde se desarrolla esa relación jurídico negocial. Es precisamente en este contexto en donde todavía esta vigente la concepción clásica a la que nos referimos. Por el contrario, en aquellos casos en que nos enfrentamos a una de aquellas operaciones en donde la relación que nace de la voluntad de las partes se considera o refuta internacional o es fruto del nuevo contexto social y económico creado como consecuencia de la globalización, ésta deberá someterse al estudio del régimen jurídico que delimitará sus alcances. Régimen este que no puede seguir la vieja concepción a la que ya nos hemos referido y que debe dar paso a la flexibilización de las normas que regulan la materia, en lo que hoy se ha denominado por algunos ―Derecho Comercial Internacional‖, o mejor aún ―Derecho Comercial Transnacional‖. No obstante, debemos esperar a que esa flexibilización del derecho suceda y, por ahora, hacer uso de los mecanismos con que contamos para enfrentar los retos que este nuevo contexto económico y social trae consigo. Así, debemos en un primer término identificar cuales son las necesidades que enfrentan los agentes del comercio ante el fenómeno de la globalización, para luego identificar las posibles soluciones que el derecho, en su forma actual, nos ofrece. Encontramos entonces unos primeros interrogantes que consideramos son de vital relevancia para los agentes del comercio. Es o no es internacional el contrato?; cual será el régimen legal que regirá las relaciones contractuales?; en que foro se dirimirán las disputas?; es ejecutable el laudo o la sentencia?; donde se ejecutarán esos laudos y sentencias? Cuestiones estas que si bien deberían ser sujeto de consideración previa por los agentes del comercio, en la realidad no lo son.

Como es evidente, el análisis de un contrato en el nuevo contexto de la globalización deberá buscar en primer término una definición clara sobre la naturaleza del negocio jurídico que se celebra. Allí, un primer problema será el de señalar si la relación es internacional o no, para luego entrar a estudiar aquellos otros interrogantes a los que hicimos referencia. Y es que la problemática de la internacionalidad de la relación jurídico-negocial es punto vital en el estudio en el derecho del comercio internacional. Si el contrato es internacional surgirá claro esta, la necesidad de analizar detenidamente las consecuencias que ese carácter genera. Surge entonces la necesidad de identificar el régimen jurídico que se aplica al mismo, las normas de orden público que limitan la aplicación de la norma extranjera o transnacional, el alcance de las obligaciones de las partes en ese régimen jurídico, el mecanismo de resolución de conflictos idóneo para ese tipo de contratos, el juez o tribunal competente para dirimir los conflictos que surgen del mismo, etc. Caso contrario, es decir, si la relación no se considera internacional, es evidente que los interrogantes ya planteados no requerirán mayor análisis ya que se entiende que el contrato o relación jurídica se encuentra sometido exclusivamente a la ley local o nacional y a las cortes del lugar en donde se desarrolla dicha relación.

Como lo hemos señalado, una vez se determina la internacionalidad del contrato, el estudio siguiente buscará determinar de manera absoluta el régimen jurídico que regirá las relaciones derivadas de ese contrato. La necesidad de tener un adecuado conocimiento de la ley aplicable al contrato, implica igualmente tener un conocimiento adecuado de los riesgos legales (7) y económicos a que se enfrentan las partes en un contrato internacional. Para saciar esa necesidad es imperativo que la pregunta de cuál será la ley aplicable al mismo este resuelta previamente a la ejecución de cualquier relación en el ámbito transnacional. En ese sentido, las cláusulas de ley aplicable y selección de foro, son el medio idóneo para llevar claridad acerca del régimen jurídico que se aplicara a las disputas contractuales cuando ellas surjan.

En este sentido, pocos principios son tan reconocidos como el de la autonomía de la voluntad, y en particular, el de la voluntad de las partes para designar la ley que se aplicará a sus operaciones o relaciones contractuales (8). En ese contexto, las partes en un contrato internacional, son libres para designar la ley o los principios que gobernaran sus relaciones (9) y de, inclusive, eliminar la posibilidad de que algunas normas se apliquen a esas relaciones (10).

Pero, como es evidente, para ello se requiere que la relación sea considerada internacional o que, como veremos durante el transcurso del presente trabajo, cuente con los elementos necesarios para que el juez competente la reconozca como tal. Y es que no todas las relaciones que se presentan en la actualidad y que son consideradas por las partes como ―internacionales- lo son.

Una cosa es el carácter internacional que le quieran dar las mismas con el propósito de evadir la aplicación de la norma local y otra la existencia de un verdadero elemento de internacionalidad en el contrato que le de ese carácter. Al respecto, desde ya consideramos inapropiada la teoría desarrollada por algunos tratadistas según la cual el carácter de internacionalidad puede ser otorgado por la mera voluntad de las partes, ya que esto daría lugar a que un gran número de relaciones locales fueran consideradas como tal. Lo anterior, con la consecuencia lógica de que las mismas podrían ser interpretadas a la luz de una normatividad diferente a la natural para ese tipo de contratos, es decir, la ley del lugar en donde se desarrolla el contrato. Como se ha observado, en la sociedad contemporánea el contrato es el instrumento de regulación de los intereses particulares destinado específicamente a la satisfacción de las necesidades de los individuos. Instrumento éste que ha trascendido las fronteras y ha alcanzado connotaciones trasnacionales; en ese sentido se hace necesario para dar comienzo a nuestro estudio, determinar cuando se puede decir que un contrato deja de pertenecer a la esfera exclusiva de un Estado y, consecuentemente, de un determinado ordenamiento jurídico, para adquirir los caracteres propios de la internacionalidad. Es necesario entonces conocer cuáles elementos hacen de un contrato un contrato internacional; cómo se ha entendido esa internacionalidad en los diferentes instrumentos de Derecho Internacional Privado; cuál ha sido su interpretación y en lo posible hacer una referencia al orden jurídico nacional.

2. Criterios utilizados para determinar la internacionalidad de los Contratos

Sea preciso partir de la dificultad de determinar el significado del adjetivo ―internacional‖ referido a los contratos, en la medida que no existen definiciones precisas y hay posiciones divididas frente al punto. Podríamos en un primer intento acudir al criterio gramatical para señalar que debe entenderse por Internacional. Al respecto, la definición del Diccionario usual de la Real Academia de la Lengua nos enseña que internacional es aquello "Perteneciente o relativo a dos o más naciones" o "Que trasciende o ha trascendido las fronteras de su país". Así, un contrato internacional, sería aquel que se encuentra relacionado con más de un país o que ha trascendido las fronteras de su país, pero precisamente, ¿cuándo ocurre ello?

Al respecto, los profesores Calvo Caravaca y Carrascosa González en su libro de derecho internacional privado, analizan que debe entenderse por una situación privada internacional, en la medida que tal es el objeto del Derecho Internacional Privado. Así, explican las tesis más relevantes creadas por la doctrina dividiéndolas en tres: a. Elemento extranjero puro, b. Elemento extranjero relevante y c. Efecto internacional.

Con la primera, es decir, el "elemento extranjero puro" se explica aquella que hace relación a situaciones privadas (11) en las que existe un contacto con un derecho extranjero o en las que se presenta un conflicto de leyes. Así se entenderá que la situación se encuentra regulada por el Derecho Internacional Privado si cualquiera de los elementos de la situación jurídica, sin importar su naturaleza, intensidad o relevancia, tiene contacto con más de un Estado, lo único importante es que el elemento extranjero tenga relación con el problema jurídico que se plantea.

Ejemplo 1º. Para ilustrar la teoría haremos referencia a un contrato de compraventa suscrito entre dos comerciantes (comprador y vendedor), cuyo establecimiento o lugar principal de negocios se encuentra en diferentes Estados. Contrato que a su vez implica que la mercadería negociada será trasladada de un Estado a otro y cuya entrega se realizará en un Estado diferente de aquel en el cual se fabricó. Como se puede observar, allí encontramos claramente determinado un elemento de internacionalidad, ya sea por la naturaleza de los contratantes, es decir, ambos pertenecen a regímenes jurídicos diferentes, o ya sea porque la mercancía será desplazada de un régimen jurídico a otro. Pero supongamos que el mismo contrato es suscrito por dos comerciantes con establecimientos o lugar de negocios en un mismo país, y en donde la mercadería no será transportada de un Estado a otro, sino que más bien se entregará en el establecimiento (fabrica) del vendedor, contrato este que no tendría, bajo ninguna circunstancia, el carácter de internacional por no involucrar un elemento objetivo de internacionalidad. Es decir, ni las partes contratantes, ni las prestaciones que estas deben cumplir, cuentan con una conexión internacional o un elemento extranjero.


Sin embargo, existen dos tipos de situaciones que contienen elementos extranjeros según lo explican estos profesores: las que son objetivamente internacionales y las que son subjetivamente internacionales. Aquellas son internacionales en la medida que uno de los elementos de la relación presenta un contacto con diferentes países, su carácter de internacionalidad es entonces claro; estas, son situaciones en las que la totalidad de los elementos de la relación jurídica se encuentran conectados de manera exclusiva con un solo país, no obstante, son puestas de presente ante un tribunal de un país extraño a la relación para el cual entonces la relación es internacional Esta posición no es compartida por considerarse que sólo las controversias que involucren la aplicación de leyes de distintos Estados, o que incorporen un elemento objetivo de internacionalidad son susceptibles de ser resueltas por un tribunal arbitral de carácter internacional, con lo que se rechaza la posibilidad de que se hable de contratos o relaciones subjetivamente internacionales. En segundo lugar está la tesis del "elemento extranjero relevante", que dicho sea de paso, no es bien acogida por los autores y que la perfilan de la siguiente manera. Para esta tesis, una situación privada es o tiene un carácter internacional cuando alguno de sus elementos no solo tiene conexión con un país extranjero, sino que además dicho elemento tiene una gran relevancia frente al conjunto que compone la situación en concreto. Al respecto dicen los autores: ―Pero esta tesis del ‘elemento extranjero relevante’ es plenamente rechazable. Primero, porque confunde la importancia de la relación jurídica con la importancia del elemento extranjero. […] Y segundo, porque es muy difícil, por no decir imposible, determinar cuando un elemento extranjero es ‘relevante’ o ‘no relevante’.

Ejemplo 2º. Para ilustrar la posición de la doctrina vale la pena considerar nuevamente el contrato de compraventa suscrito entre dos comerciantes (comprador y vendedor), cuyo establecimiento o lugar principal de negocios se encuentra en diferentes Estados. Contrato que, a diferencia del mencionado en el Ejemplo 1º, no implica que la mercadería negociada será trasladada de un Estado a otro, ya que la misma será entregará en el establecimiento (fabrica) del vendedor. Como ya lo hemos señalado, bajo la teoría del ―elemento extranjero puro‖ esta relación contractual encuentra claramente identificado un elemento de internacionalidad por la naturaleza de los contratantes. En tanto que ambos pertenecen a regímenes jurídicos diferentes. Sin embargo, éste contrato, bajo la teoría ―elemento extranjero relevante-, podría no ser considerado internacional por carecer de un elemento internacional ―relevante‖. Y es que parecería que el lugar de negocios o establecimiento de las partes en la presente relación jugó un papel irrelevante o sin importancia alguna para los efectos del contrato, con lo que no se cumpliría la característica de la relevancia para que dicho elemento atrajera el carácter de internacional a la relación.

Situación diferente se presentaría si el contrato, fuera de incorporar una relación entre dos comerciantes cuyo establecimiento o lugar de negocios se encuentra en diferentes Estados, también incorporará la obligación de entregar las mercaderías en un Estado diferente a aquel en donde se fabrican las mismas. Allí tendríamos que el traslado de las mercaderías de un Estado a otro, sí podría constituirse como un elemento extranjero relevante, ya que este sería precisamente uno que vincula a la prestación característica de este tipo contractual, es decir, la entrega de las mercaderías.

En tercer lugar explican los profesores Calvo Caravaca y Carrascosa González, la tesis del -efecto internacional- para decir que bajo esta tesis no se tienen en cuenta los elementos de la situación jurídica sino las consecuencias que ella implica, de modo que lo relevante acá es que el contrato tenga un efecto que implique la afectación o conexión con más de un país, es decir, que tenga repercusión transfronteriza. De este modo y en la medida que como dicen los autores, esta tesis se concentra más en los efectos que en la estructura de la relación, hace que la misma sea de mucho mejor aplicación en el contexto del comercio globalizado actual, sin embargo, advierten de la inconveniencia de la misma por la imprecisión en la determinación de cuando existen efectos transfronterizos, lo excesivo en su ámbito de aplicación precisamente por el contexto del trafico jurídico actual y más aún por su explicación un tanto tautológica (un supuesto es "internacional" cuando produce efectos internacionales (12).

Ejemplo 3º. Supongamos nuevamente el contrato de suministro de grandes cantidades de Petróleo suscrito entre dos comerciantes (comprador y vendedor), cuyo establecimiento o lugar principal de negocios se encuentran en los Estados Unidos de Norte América, es decir, en un mismo Estado. Contrato que, a diferencia del mencionado en el Ejemplo 1º, no implica que la mercadería (Petróleo) negociada será trasladada de un Estado a otro, ya que la misma será entregará en el establecimiento del vendedor, y que a su vez involucra la distribución de una cantidad de crudo que es equivalente al 5% de la producción mundial de ese hidrocarburo. Ese contrato, a la luz de las teorías del ―elemento extranjero puro‖ y del ―elemento extranjero relevante‖, no podría ser considerado internacional por no tener elemento alguno de internacionalidad (relevante o no relevante). Sin embargo, por la cantidad de mercadería negociada (Petróleo), esa relación jurídica si podría afectar de manera significativa los precios del petróleo en los mercados internacionales y como tal tendría un efecto internacional, lo que nos llevaría a considerarlo internacional.

Resulta relevante la opinión sostenida por Stoffel, en la que sostiene la imposibilidad de referir a un concepto abstracto esta cuestión de gran complejidad, pues de hacerlo se corre el riesgo de dejar encasillado y desarmado al juez de un caso concreto cuando se le presente un conflicto de leyes determinado; esta cuestión de la internacionalidad entonces no debe surgir sino de los hechos, es esa la razón por la cual no existe en la Convención de Méjico13 un concepto cerrado, sino mixto, combinado entre una definición técnica y una abierta factual. Es precisamente en esta apreciación de los elementos facticos en donde radica la flexibilidad del criterio, pues será el juez quien conforme a su ordenamiento jurídico determinará el alcance que los hechos de la relación contractual tengan en un plano nacional o internacional.

Igualmente, es pertinente señalar que la gran mayoría de la doctrina nacional e internacional hace referencia a lo que se conocen como los puntos de conexión, para describir aquellos factores que nos permiten determinar cuando un contrato es o no internacional. Al respecto, el profesor Basadre Ayulo (14), al referirse al tema de las normas de conflicto, es decir, aquel tipo de normas que determinan el derecho sustancial aplicable a una relación jurídica internacional, maneja el tema de los puntos de conexión como criterios que permiten escoger esa ley aplicable. En ese sentido, y no obstante que el tema así manejado parte de la existencia de una situación de conflicto internacional y en la que ahora es necesario determinar cuál es la ley aplicable, es sin embargo de utilidad hacer referencia a los mismos, en la medida que coincide parcialmente con los que usualmente se utilizan como elementos de internacionalidad. Dice el autor que como quiera que los puntos de conexión constituyen los asientos fijados por la ley para resolver las relaciones internacionales, la circunstancia identificable del conflicto y su medio de solución fijando la legislación extranjera aplicable, resultan relevantes conexiones internacionales de tipo personal o jurídicas, reales o fácticas y las derivadas del lugar de ejecución de los actos contractuales. Entre las primeras cita la nacionalidad de las partes, su residencia o domicilio habitual, en las segundas el lugar en el que se encuentra ubicado un bien determinado afecto al contrato y en la última la celebración del acto jurídico en sí. En todo caso se menciona la existencia de una conexión voluntaria, determinada por la simple voluntad de las partes en la escogencia de un factor determinado, de cualquier manera, reiteramos que estos factores resultarían determinantes para ubicar la situación en un régimen jurídico sustancial determinado o concreto.

En nuestro parecer, y siguiendo a los profesores Calvo Caravaca y Carrascosa González, los elementos que otorgan un carácter internacional a los contratos podrían ser clasificados en unos criterios objetivos, que prevalecen en la práctica comercial, y un criterio subjetivo al que haremos particular mención habida cuenta de su peculiar carácter e impertinencia. Aquellos, corresponden a situaciones fácticas, constatables en la dinámica de las relaciones patrimoniales modernas; este es la simple manifestación de la voluntad de las partes.

A modo de ejemplo, debemos señalar que la última parte del inciso segundo del artículo 1º de la Convención de Méjico (15) agrega que será internacional ―si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado Parte (16). De este modo, se respeta la posibilidad de adopción de otro criterio de internacionalidad, por más desueto o criticado que sea, siempre y cuando se trate de uno que contenga un carácter objetivo. A continuación analizaremos cada uno de éstos elementos.

2.1 Criterios objetivos que determinan la internacionalidad de los Contratos

Varios han sido los elementos de tipo objetivo que se han tenido como determinantes de la Internacionalidad de los contratos en los diferentes instrumentos de derecho internacional privado y en la doctrina especializada en la materia. El domicilio de las partes o el lugar en donde se encuentra ubicado su establecimiento comercial o lugar de negocios, el traslado del bien o servicio materia de contrato de un país a otro, el lugar de ejecución de las obligaciones contractuales y la afectación del comercio internacional, son parámetros que han venido siendo desarrollados por la doctrina internacional como indicativos de la existencia de un elemento de internacionalidad en los contratos. No obstante lo anterior, los diferentes instrumentos de derecho internacional privado parecen haberse limitado a la exploración de uno solo de estos elementos, es decir, el domicilio de las partes contratantes, su residencia habitual, sobre el cual nos referiremos en primera medida.

2.1.1 El establecimiento y domicilio de las partes contratantes, su residencia habitual.

Se entiende de manera general que un contrato es internacional cuando las partes del mismo tienen su residencia habitual, su establecimiento o lugar de negocios en dos Estados diferentes (17).

Al respecto, debemos hacer mención a éste criterio de conexión (establecimiento de las partes”) en la forma que se tiene en los diferentes instrumentos internacionales, principalmente en la Convención de Viena del 11 de abril de 1980 (18), por ser éste el instrumento que sirvió de modelo para el desarrollo de posteriores convenciones y además, el que mayor desarrollo jurisprudencial ha tenido. Al respecto es importante destacar que durante el desarrollo de la conferencia en la que se adoptó el texto de la convención, algunos países pretendieron incluir una definición de la expresión ―establecimiento”, lo cual no se logró en la medida que se pensó que la diversidad de criterios al respecto podría dar al traste con la aprobación del texto normativo (19). Así entonces, y frente a esta laguna vale la pena resaltar lo señalado por el profesor Marchand, quien delineó los criterios a ser tenidos en cuenta para la determinación de lo que debe entenderse por "establecimiento” a efectos de la Convención, criterios estos que ya han sido adoptados de manera reiterada en varios casos que han sido resueltos a la luz de dicho cuerpo normativo, en los que se encuentra una delimitación del concepto siguiendo parámetros muy similares a los que explica Marchand y que en términos generales se resumen en: una tendencia a la perduración y un carácter independiente (20).

Ejemplo 4º. Para ilustrar el criterio señalado, debemos traer como primer ejemplo un contrato de de suministro de café suscrito entre dos comerciantes (comprador y vendedor), cuyo establecimiento o lugar principal de negocios se encuentran en Bolivia por el vendedor y Argentina por el comprador. De acuerdo con este contrato la mercadería negociada (café) será trasladada de un Estado a otro, ya que la misma será entregará en el establecimiento del comprador. Ese acuerdo al ser examinado a la luz de la Convención de Viena de 1980 sería de aquellos considerados internacionales ya que implica una relación jurídica entre dos personas o comerciantes que tiene su establecimiento en Estados diferentes. Igualmente podríamos mencionar un contrato de construcción celebrado entre una autoridad administrativa colombiana y una sociedad cuyo establecimiento o lugar permanente de negocios se encuentra en el Estado de Suiza, para la construcción (modernización) del aeropuerto de la capital del país. Este contrato igualmente sería de aquellos considerados internacionales por celebrarse entre dos personas jurídicas cuyo establecimiento se encuentra en Estados diferentes. Situación diferente se presentaría si el contrato es celebrado por la autoridad administrativa colombiana y una filial de una sociedad matriz cuyo establecimiento o lugar permanente de negocios se encuentra en el Estado de Suiza, en cuyo caso el contrato sería considerado como uno puramente local o nacional por carecer del elemento al que hacemos referencia, es decir, la ubicación del establecimiento de los contratantes en Estados diferentes.

Ahora bien, no obstante lo anterior, podría considerarse este criterio como incompleto si se tiene en cuenta que muchos de los contratos celebrados entre partes cuyo establecimiento o lugar de negocios se encuentran en diferentes Estados son ejecutados en uno de esos Estados únicamente. Ello, sin que la celebración del contrato implique de manera alguna el traslado de las mercancías o servicios negociadas de un Estado a otro, o que el contrato conlleve a la afectación del comercio internacional, criterios esto que, en nuestro parecer, si determinan de manera clara la existencia de un elemento de internacionalidad (21).

Ejemplo 5º. Para ilustrar nuestra posición, citamos como ejemplo un contrato de de suministro de café suscrito entre dos comerciantes (comprador y vendedor), cuyo establecimiento o lugar principal de negocios se encuentran en Bolivia por el vendedor y Argentina por el comprador. De acuerdo con los términos del contrato la mercadería negociada (café) no será trasladada de un Estado a otro, ya que la misma será entregará en el establecimiento del vendedor, para el consumo o procesamiento en el mismo Estado por parte del Comprador.

Ese contrato, a la luz de la Convención de Viena de 1980 sería de aquellos considerados internacionales ya que implica una relación jurídica entre dos personas o comerciantes que tiene su establecimiento en Estados diferentes. Ahora bien, en esa relación, es evidente que el domicilio o establecimiento del comprador es un factor meramente accidental, ya que no incide de manera alguna en la ejecución del contrato, por haberse pactado que las mercaderías permanecerían en el mismo Estado. Con lo anterior no se pretende señalar que para que un contrato se considere internacional se deberá efectuar siempre un traslado de los bienes o servicios del país del vendedor o proveedor del servicio al país del comprador de las mercaderías o receptor del servicio. Basta con que los bienes o servicio se trasladen de un Estado a otro, como lo veremos más adelante, cuando nos refiramos a estos dos criterios.

De otro lado, se debe analizar el contenido mismo que a este punto de conexión se debe dar en cuanto a las personas naturales y jurídicas. Frente a las naturales, se pone de presente la diferencia que en este ámbito tienen los conceptos de domicilio y establecimiento, siendo mucho más acertado el primero para éstas, por lo que la Convención de Méjico surge incompleta en este aspecto necesitando el auxilio de otros instrumentos de derecho internacional privado, como la Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado de Montevideo, 1979, en la que existe un orden descendente de reglas de determinación del domicilio de las personas (22), comenzando por la residencia habitual, siguiendo por el centro principal de sus negocios y terminando con la simple residencia y el lugar en el que se encuentre. Sin embargo, se advierte que frente a los contratantes civiles, tal orden no debe ser el necesariamente aplicable en la medida que si bien pueden ser diferentes los lugares de su residencia habitual y el de su establecimiento, el relevante para efectos del contrato debe hacer aquel en donde se explotan los negocios.

En lo que tiene que ver con las personas jurídicas, de entrada se dice que se debe tener en cuenta la sede social real por encima de la meramente formal. Se menciona también a este respecto, la referencia que en la Convención de Viena de 1980 se hace de la pluralidad de establecimientos (23), para dar un amplio campo de apreciación al juez de modo que este tenga como decisivo aquel en el que exista una conexión objetiva y conocida por las partes que sea la más relevante frente a la totalidad del contrato.

Igualmente, y frente al núm. 3 del art. 1° de la Convención de Viena, se menciona cómo el resultado de un proceso en el que paulatinamente han dejado de ser tenidos en cuenta otros criterios como la nacionalidad de las partes y el lugar de celebración del contrato, van ganando relieve otros como el lugar de la ejecución del contrato o el domicilio del deudor de la prestación típica. Estos criterios fueron excluidos por la Comisión encargada de la redacción de dicho instrumento pero si hacían parte de la Ley Uniforme sobre Compraventas Internacionales de 1964 (24).

Debemos señalar claro esta, que si bien uno de los factores determinantes de la internacionalidad es entonces el establecimiento y domicilio de las partes contratantes, éste criterio abandona de manera expresa la posibilidad de que uno de los factores a que se hace referencia sea la nacionalidad de las partes, tal y como se señalo por la Corte Suprema de Justicia de Venezuela en el caso Bottling Companies v. Pepsi Cola Panamericana (25). Este caso involucró un contrato entre dos compañías venezolanas que estipularon que cualquier disputa se sometería al arbitraje en la ciudad de Nueva York bajo las Reglas de la Cámara de Comercio Internacional. Cuando una de las partes invocó la cláusula del arbitraje, la otra objetó la misma por considerarla inválida e insistió que la jurisdicción permanecía en las cortes ordinarias venezolanas. Confirmando la decisión del Tribunal de Caracas, la Corte Suprema de Venezuela rechazó el argumento y resalto la validez de la cláusula del arbitraje. Su decisión se basó en la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Entrada en vigor de Laudos y Sentencias Extranjeros y en la Convención Interamericana en Arbitraje Comercial, las dos ratificadas por Venezuela, y que expresamente confirmaban la naturaleza obligatoria de un acuerdo arbitral del acuerdo mediante el cual las partes a un contrato comercial internacional decidían someter cualquier disputa al arbitraje. Mientras era cierto que en el caso examinado las partes eran ambas compañías venezolanas, en la opinión de la Corte, la aplicación de las dos Convenciones estaba no obstante justificada ya que una de las compañías era de hecho una subsidiaria de una compañía de Estados Unidos. En el apoyo de esta interpretación amplia del concepto de contrato internacional de acuerdo con Artículo 1º de la Convención Interamericana en el Arbitraje Comercial, la Corte se refirió, entre otros, al Preámbulo de los Principios de UNIDROIT según el cual "[…] el concepto de 'internacional' debe darse los contratos con interpretación más amplia posible, para excluir sólo esas situaciones dónde ningún elemento internacional está en absoluto envuelto finalmente, es decir donde todos los elementos pertinentes del contrato en cuestión sólo se conectan con un país.

Consideramos desafortunada la interpretación anterior, toda vez que el criterio al que se hace referencia ―establecimiento de las partes- no incluye de manera alguna la posibilidad de que en el mismo se incluya la nacionalidad de las partes. Aceptar la posibilidad de que la nacionalidad sea un factor determinante para llegar a la internacionalidad sería aceptar que, en un mundo globalizado con el actual, la gran mayoría de relaciones jurídico negociales adelantadas en la actualidad sean internacionales. Lo anterior, si consideramos que la economía actual se fundamenta sobre la base de la protección a la inversión y en especial la extranjera, consecuencia de ello, los grandes grupos empresariales cuya nacionalidad generalmente se encuentra ubicada en los llamados países desarrollados tienen filiales y subsidiarias en la gran mayoría de países del globo, con lo que los contratos celebrados por esas filiales y subsidiarias serían siempre considerados como internacionales.

2.1.2 El traslado del objeto o servicio materia del contrato de un país a otro.

Este criterio había sido adoptado ya en materia de compraventa internacional de mercaderías por la ya mencionada Ley Uniforme sobre Compraventas Internacionales de 1964 (26), según la cual se consideraba internacional el contrato de compraventa de mercaderías en aquellos casos en que el bien o mercadería era transportado de un país o territorio de un Estado al de otro país (27). De acuerdo con este criterio, y en lo que hace referencia a la compraventa, consideraremos internacional un contrato de compra venta suscrito entre dos nacionales de un mismo país para la venta de un bien determinado cuando ese bien será transportado de un país a otro.

Ejemplo 6º. Un ejemplo que nos ayuda a ilustrar éste criterio, en materia de compraventa, podría ser la compraventa de café celebrada entre dos comerciantes cuyo domicilio o establecimiento de comercio se encuentra ubicado en la ciudad de Bogotá D.C. y en el cual, de acuerdo a lo estipulado por las partes, la mercancía deberá ser entregada en un puerto de los Estados Unidos de Norte América. Lo anterior, en virtud de la incorporación al contrato del término CIF (Cost, Insurance and Freight) (28), según el cual, el café será transportado a expensas del vendedor hasta el puerto de destino, quien además deberá asumir los costos del seguro (29).

Éste tipo de contrato, podría no ser considerado como internacional si es observado bajo el criterio de domicilio o establecimiento de las partes, ya que en éste caso particular ambas partes se encuentran domiciliadas en un mismo país. No obstante, el simple desplazamiento de las mercancías a otro país, trae como consecuencia que la prestación característica del contrato sea ejecutada en un país diferente al de origen, tanto de las mercancías, como de las partes, lo que genera necesariamente que la relación trascienda las fronteras de la ley de las partes.

Caso diferente se presentaría si la obligación del vendedor en el mismo tipo de contrato, se limitara a la entrega de las mercaderías en el país de donde provienen ambas partes. Lo anterior ya que en éste caso la prestación característica se deberá ejecutar en el país donde ambas partes tienen su domicilio o establecimiento permanente, por lo que el contrato no trascendería las barreras del derecho local. No obstante ha sido discutido en varias ocasiones, y en especial con motivo de la redacción de la Convención de Viena de 1980, si el contrato debería ser considerado como internacional en aquellos eventos en que era de esperarse que las mercancías entregadas fueran a ser transportadas a un país diferente (30).

Otro ejemplo que nos ilustra este criterio, es aquel caso en que se celebra un contrato de construcción o prestación de servicios de mantenimiento según el cual, el constructor o contratista se obliga a ejecutar las obras fuera del país en donde éste tiene su domicilio o establecimiento permanente. Supongamos igualmente la celebración de un contrato de franquicia en donde el franquiciante otorga la licencia para la explotación de una marca fuera del territorio del país en donde éste tiene su domicilio o establecimiento permanente.

Finalmente, cuando hablamos del contrato de transporte, consideramos que el mismo es internacional en aquellos eventos en que el punto de origen y destino se encuentren en puntos ubicados en el territorio de diferentes Estados, independientemente de la nacionalidad de las partes o las rutas o medios que se utilicen para alcanzar el logro trazado (31).

2.1.3 El lugar de ejecución de las obligaciones contractuales.

Otro de los criterios que debe tenerse en cuenta para determinar que un contrato es internacional, es el del lugar de ejecución de las obligaciones contractuales, entendido este como uno según el cual en aquellos eventos en los cuales las prestaciones de una determinada relación se ejecutan en dos o más jurisdicciones nos encontraremos frente a un contrato internacional, criterio éste que esta íntimamente ligado al anterior, pero que no siempre concuerda.

Ejemplo 7º. Supongamos entonces, la celebración de un contrato de venta de mercaderías en donde la entrega de las mercaderías se realiza en el territorio de un Estado y el pago del precio en otro Estado diferente. En estos eventos es evidente que la ejecución de cada una de estas prestaciones estará sujeta a regímenes jurídicos distintos y por lo tanto será internacional.

En el mismo sentido podríamos considerar internacional un contrato de construcción en el cual el contratista se obliga a la construcción de un oleoducto o una red eléctrica que atraviesa el territorio de dos o más Estados. En ese caso particular, es evidente que el contratista estará sometido, inclusive ante la existencia de una cláusula de elección de ley, a diferentes regímenes jurídicos o por lo menos, a las normas de carácter imperativo de cada uno de los Estados en donde se desarrollan las obras (32). Lo anterior, independientemente que la persona que contrata el servicio tenga o no su domicilio o establecimiento permanente en el mismo Estado del contratista.

A su vez, es importante precisar igualmente que el criterio estudiado en el presente acápite se encuentra íntimamente ligado con el concepto del dépeçage o fraccionamiento legal, entendido este como la posibilidad de aplicar las normas de diversos países a los diferentes elementos de una situación jurídica (33). Dicha figura puede tener aplicación en la práctica de forma voluntaria, cuando media elección de las partes, o involuntaria, por la elección que hace el juez o arbitro y que ya ha sido reconocida ampliamente por las diferentes normas de conflicto vigentes en la actualidad (34). De manera tal que en aquellos casos en que se tiene una relación jurídica sometida a la ejecución de prestaciones en diferentes Estados será posible aplicarle a esta las diferentes leyes de esos diferentes Estados, en consideración a cada una de las prestaciones.

2.1.4 La afectación del comercio internacional.

Este criterio, del que no se encuentran mayores desarrollos, ha sido trabajado por algunos tratadistas e incorporado de manera alguna en el Artículo 1492 del Código de Procedimiento Civil Francés. Esta norma señala que "Se considera internacional el arbitraje que afecta a intereses del comercio internacional" (35).

En ese mismo sentido tenemos la Ley Española de Arbitraje (Ley 60/2003), que en su artículo 3º dispone que el arbitraje será internacional cuando la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional, norma esta sobre la cual se expresó en su exposición de motivos lo siguiente:

El artículo 3° regula la determinación del carácter internacional del arbitraje, que resulta relevante para la aplicación de aquellos artículos que contienen reglas especiales para los arbitrajes internacionales que se desarrollen en nuestro territorio. Así, se establece por primera vez en nuestro ordenamiento en qué casos un arbitraje es internacional; lo que debe facilitar la interpretación y aplicación de esta ley en el contexto del tráfico jurídico internacional. Además, debe tenerse en cuenta que existen convenios internacionales cuya aplicación exige una definición previa del arbitraje internacional. La determinación del carácter internacional del arbitraje sigue sustancialmente los criterios de la Ley Modelo. A éstos resulta conveniente añadir otro: que la relación jurídica de la que dimana la controversia afecte a los intereses del comercio internacional. Se trata de un criterio ampliamente desarrollado en otros ordenamientos, con el que se pretende dar cabida a supuestos en que, aunque no concurran los elementos anteriormente establecidos por la ley, resulte indudable su carácter internacional a la luz de las circunstancias del caso. Por otra parte, la ley evita la confusión que la pluralidad de domicilios de una persona, admitida en otros ordenamientos, podría causar a la hora de determinar si un arbitraje es internacional o no.

Esta tesis se concentra más en los efectos que en la estructura de la relación adaptándose mejor a las necesidades del comercio globalizado actual. Sin embargo, se advierte la inconveniencia de la misma por la dificultad que existe en la práctica para determinar en qué momento existen efectos transfronterizos, lo excesivo en su ámbito de aplicación precisamente por el contexto del trafico jurídico actual y más aún por su explicación un tanto tautológica (―un supuesto es ―internacional‘ cuando produce efectos ―internacionales (36).

2.2 Criterio Subjetivo.

De otro lado, el criterio subjetivo al que hacíamos referencia, no es otro que el de la decisión de las partes de hacer de su contrato, un contrato internacional. En este sentido, tenemos que hay quienes propenden por una libertad, una total autonomía de las partes al momento de disponer de sus intereses y de determinar cual serán las normas que han de regir los mismos. Teniendo en cuenta esto, y en la medida que el criterio de internacionalidad no responde sino a la necesidad de determinar cuál es régimen jurídico que habrá de aplicarse a un contrato, cabe preguntarse lo siguiente: Si las partes son libres de determinar cuál es ese régimen, ¿qué utilidad real tendría el concepto de la internacionalidad de los contratos? Es decir, si las normas internacionales pueden aplicarse sin ningún tipo de restricción, ¿de que sirve decir que un determinado contrato es nacional o internacional?

Al ser la autonomía de las partes el criterio que determina si el contrato es internacional o no, a efectos de aplicarle las normas que se han previsto para ese tipo de contratos, se está dando a la autonomía privada no solo una autonomía dispositiva sino que también normativa (37). Una opinión en ese sentido no es aceptada por el consenso de la doctrina ni de los instrumentos internacionales, en donde siempre termina por hacerse referencia a un elemento de internacionalidad objetivo en la relación contractual; sin embargo, en los mismos instrumentos, pero con un fundamento diferente, se permite y hasta en ciertos casos se propende por la aplicación a los contratos nacionales de las normas previstas para los internacionales. Esto responde a la tendencia a la universalidad con que suelen adoptarse los instrumentos de Derecho Internacional Privado que, de nuevo, persiguen alcanzar una certeza meridiana acerca del régimen jurídico que debe ser aplicado a una disposición de intereses particular. Así, con el claro objetivo de disminuir la incertidumbre sobre las normas a que deben ceñirse los contratos internacionales, se llega a la aplicación de un régimen propio de estos contratos, bien incluyéndolos dentro del ámbito objetivo de aplicación de los instrumentos del Derecho Internacional Privado por ser contratos internacionales propiamente, o porque de su redacción se desprenda una aspiración de aplicación universal (directa por su ratificación, o indirecta por servir de modelo) que permita llegar a una misma solución.

Estos criterios o elementos que determinan si un contrato sale de las fronteras nacionales, no tienen otra función entonces que la de poner de presente una dificultad en el marco jurídico propio de los contratos a que se refieren, en la medida que surge un interrogante: En los casos en que se llegue a la conclusión de que un contrato es de la categoría de los Internacionales, ¿Qué régimen jurídico debe aplicarse?

En lo que hace referencia al criterio subjetivo en la práctica, encontramos que la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, señala en su literal (c), del numero 3 del artículo 1º que un arbitraje es internacional si:…―c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado.‖ Norma esta que ha sido altamente criticada por se demasiado amplia en el otorgamiento de facultades a las partes para determinar la internacionalidad del arbitramento por su mera voluntad. Es por ello que algunos países, entre ellos Colombia, al adoptar la ley modelo omitieron ese último criterio de internacionalidad (38). Otro ejemplo es el de la Ley de Arbitramento Internacional de Ontario de 1990, señala de manera expresa que ―Sin importar lo dispuesto en el literal (c), del numero 3 del artículo 1º de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, el arbitramento que se adelanta en Ontario entre partes que tiene su domicilio en Ontario NO será internacional únicamente porque las partes han expresado que la materia de la disputa se relaciona con más de un Estado (39).

(1) El presente trabajo constituye una primera entrega del proyecto de investigación denominado ―El Régimen Jurídico Aplicable al Contrato Internacional‖ adelantada dentro del marco del grupo de investigación Derecho Comercial Colombiano y Comparado del Departamento de derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia.

(2) Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Financiero y Bursátil de la misma Universidad con maestría en Derecho Comercial Internacional de la Universidad de Londres, Queen Mary College, docente investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia y profesor de la cátedra de Contratación Internacional.

(3) Abogado de la Universidad Externado de Colombia (2007). Monitor del Departamento de Derecho Comercial de la misma universidad (2004-2006). Asistente de Coordinación y de Investigación del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia (2006).

(4) Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Marítimo de la Universidad Externado de Colombia. Asistente de Coordinación y de Investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia y actualmente candidato a magíster de la Universidad de Gales, Swansea.

(5) ANDRÉ-JEAN ARNAUD. Entre Modernidad y Globalización; Siete lecciones de historia de la Filosofía del derecho y del estado. Universidad Externado de Colombia, 2000. P 23.

(6) Allí hacemos referencia a la concepción de la relación jurídica de tipo clásico. Este tipo de regulación era privativa de los estados soberanos dentro de los límites de su territorio o dentro de los vínculos que mantiene con otras naciones.

(7) El riesgo legal puede ser definido como la incertidumbre acerca del sistema legal que regirá las relaciones nacidas durante el proyecto o la falta de suficiencia del régimen jurídico aplicable a los diferentes contratos que se generan durante el mismo. Maximiliano Rodríguez. La Problemática del riesgo en los proyectos de infraestructura y en los contratos internacionales de construcción.

(8) PETER NYGH. Autonomy in International Contracts 13 (1999); ANDREAS F. LOWENFELD, International Litigation and the quest for Reasonableness 208-209 (1996); and, RUSSELL J. WEINTRAUB, Functional Developments in Choice of Law for Contracts, 187 Recueil des Cours 239, 271 (1984).

(9) CONVENIO SOBRE LA LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 ( 80/934/CEE .)Journal officiel n° L 266 du 09/10/1980 p. 0001 – 0019. Articulo 3. Libertad de elección 1. Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera segura de los términos del contrato o de sus circunstancias. Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES. Suscrita en México, D.F., México el 17 de marzo de 1994, en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-V). Artículo 7. El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo. La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable.

(10) ANDREAS F. LOWENFELD. International Litigation and Arbitration 1 (1993), and DANIEL A. FARBER and PHILIP P. FRICKEY. In the Shadow of the Legislature: The Common Law in the Age of the New Public Law, 89 MICH. L. REV. 875, 886 (1991).

(11) Aquellas que se presentan en un plano de igualdad, de horizontalidad. ALFONSO-LUIS CALVO CARAVACA y JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ. Derecho Internacional Privado. Volumen I. 7ª Ed. Editorial Comares, Granada 2006. P. 11.

(12) En relación con la situación que frente a las tesis adopta el ordenamiento jurídico español, se dice que de manera mayoritaria se aplica y se recomienda la teoría del ―elemento extranjero puro‖. Para ello, se citan normas que expresamente hacen referencia a esta tesis (en materia de Derecho Concursal y de Contratos Internacionales), otras que se refieren a la tesis del efecto internacional (arbitraje), pero siendo la mayoría de los casos un asunto por determinar en el caso concreto por el juez. Adicionalmente, se hace referencia a las situaciones jurídicas que se presentan en el marco de la UE en la medida que si bien presentan conexiones con estados diferentes, dicha extranjería es relativa como quiera que existen principios comunitarios que por ejemplo contienen mandatos de interpretación al margen de la condición de nacionalidad de los sujetos de una relación determinada, sin embargo, la determinación de cuando un caso es ―comunitario o ―pseudo nacional es bastante difícil.

(13) CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES Suscrita en México, D.F., México el 17 de marzo de 1994, en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-V) CAPITULO PRIMERO. Ámbito de aplicación. Artículo 1º: Esta Convención determina el derecho aplicable a los contratos internacionales. Se entenderá que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados Partes diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado Parte. 14 JORGE BASADRE AYULO. Tratado de Derecho Internacional Privado. Jurista Editores, Lima 2003. P. 415 y ss.

(14) JORGE BASADRE AYULO. Tratado de Derecho Internacional Privado. Jurista Editores, Lima 2003. P. 415 y ss.

(15) Convención Interamericana Sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales: Suscrita en México, D.F., México el 17 de marzo de 1994, en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-V).

(16) Ámbito de aplicación. Artículo 1 Esta Convención determina el derecho aplicable a los contratos internacionales. Se entenderá que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados Partes diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado Parte.

(17) 17 RUBÉN B. SANTOS BELANDRO. El Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales. Con especial referencia al contrato de transferencia de tecnología. 2ª ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998. 18En el mismo sentido la Convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías.

(19) Sobre el punto se ha señalado que ―Even though the concept of "place of business" plays a central role in the Convention,[131] the Convention does not define the term.[132] As in German law, it can be assumed that a "place of business" is an establishment of some duration and with certain authorized powers. On the other hand, commercial management of the enterprise is not necessary, since the Convention does not require the place of business to be the main office. For the problems that can arise when a major enterprise has multiple places of business, Article 10(a) should provide an appropriate solution.[132a] Granted, it is not always easy to attach the contract to one of several places of business solely on the basis of the criterion of the "closest relationship to the contract and its performance". A good example is when the contract is negotiated and is to be performed by one place of business, but the formation of the contract is concluded in another place, such as in a multinational's headquarters in a different country. The provision that the circumstances as known to or contemplated by the parties must be taken into account defies further normative description.[133] The difficulties that, in connection with the determination of the place of business, arise with the term "party" when a state is a contracting party should be clarified with the help of the interpretation proposed by the Finnish delegation, that the party would be the governmental authority that is dealing with the business involved. The use of the "habitual residence" of a party as an alternative to "place of business" will rarely be applied to legal transactions governed by the Convention. It certainly does not apply merely because a party does some act outside of its place of business‖ Peter Schlechtriem, Uniform Sales Law - The UN-Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Published by Manz, Vienna: 1986.

(20) Ejemplos del concepto de establecimiento pueden ser encontrados en los casos: BELGIUM Rechtbank, District Court Hasselt 2 de junio de 1999, disponible online en la página:
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990602b1.html.

(21) Esta situación ha sido considerada también por la legislación y jurisprudencia extranjera al examinar los contratos de venta celebrados en términos EX WORKS, para efectos de darles el carácter de contratos internacionales, en la medida en que de acuerdo a dicho término el vendedor cumple su obligación de entrega de las mercancías poniéndolas a disposición del comprador en la fábrica o bodega del vendedor en origen. Así, el profesor Chua, al examinar las disposiciones vigentes en el Reino Unido, destaca que ―This feature suggest that this mode of delivery is perhaps more akin to a domestic sale since the point of delivery is at the seller‘s premises. This has the important implication that it may under certain circumstances not be classed as an international supply contract under s. 26 of the Unfair Contract Terms Act 1977. Section 26 (4) states that for a contract to qualify as an international supply contract, it must meet any of the following conditions: a) the goods in question are, at the time of the conclusion of the contract, in the course of carriage, or will be carried, from the territory of one State to the territory of another; or b) the acts constituting the offer and acceptance have been done in territories of different states; or c) the contract provides for the goods to be delivered to the territory of a State other than within whose territory those acts were done. For the purpose of the Act, it is not sufficient that the seller is aware of the buyer‘s intention to take the goods abroad, the contract must have been made with that intention in mind and must objectively reflect that fact. The likelihood of an ex works contract not meeting this requirements is therefore great‖ (…) ―Amiry Flight Authority v. BAE Systems PLC [2004] 1 All E.R. (Comm.) 385 (…) Held: The Court of Appeal reversed Tomlinson J.‘s decision, stating that the clear words of s.26(4) clearly envisaged movement of goods from one country to another. In this case, there was no such movement. It was understandable for the lower court to assume that given the international character of the contract, it was an international supply contract but it could not be ignored that the contract clearly provided for the manufacture and delivery of the aircraft in England. It was thus, a domestic sale of goods‖. CHUA JASON. Law of International Trade. Sweet and Maxwell, Londres 2005. P. 108 y ss.

(22) Artículo 2º. El domicilio de una persona física será determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias: 1. E1 lugar de la residencia habitual; 2. E1 lugar del centro principal de sus negocios; 3. En ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple residencia; 4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare.

(23) El artículo 10 de la norma señala que: A los efectos de la presente Convención: a) Si una de las partes tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración; b) Si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual.

(24) El artículo 1o de dicha norma señalaba:

Article 1. 1. The present Law shall apply to contracts of sale of goods entered into by parties whose places of business are in the territories of different States, in each of the following cases: (a) where the contract involves the sale of goods which are at the time of the conclusion of the contract in the course of carriage or will be carried from the territory of one State to the territory of another; (b) where the acts constituting the offer and the acceptance have been effected in the territories of different States; (c) where delivery of the goods is to be made in the territory of a State other than that within whose territory the acts constituting the offer and the acceptance have been effected. 2. Where a party to the contract does not have a place of business, reference shall be made to his habitual residence. 3. The application of the present Law shall not depend on the nationality of the parties. 4. In the case of contracts by correspondence, offer and acceptance shall be considered to have been effected in the territory of the same State only if the letters, telegrams or other documentary communications which contain them have been sent and received in the territory of that State. 5. For the purpose of determining whether the parties have their places of business or habitual residences in "different States", any two or more States, shall not be considered to be "different States" if a valid declaration to that effect made under Article 11 of the Convention dated the 1st day of July 1964 relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods is in force in respect of them.

(25) 1997. Disponible en www.unilex.org

(26) UNIFORM LAW ON THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS. (1964) CHAPTER I SPHERE OF APPLICATION OF THE LAW Article 1.1. The present Law shall apply to contracts of sale of goods entered into by parties whose places of business are in the territories of different States, in each of the following cases: (a) where the contract involves the sale of goods which are at the time of the conclusion of the contract in the course of carriage or will be carried from the territory of one State to the territory of another; (b) where the acts constituting the offer and the acceptance have been effected in the territories of different States; (c) where delivery of the goods is to be made in the territory of a State other than that within whose territory the acts constituting the offer and the acceptance have been effected.

(27) No obstante, este criterio fue sujeto de supresión en los trabajos preparatorios de la Convención de Viena de 1980, por considerarse que ello implicaría la aplicación de esa norma a una gran cantidad de partes cuyos establecimientos se encontraban en estados en donde dicha norma no había sido ratificada. 28 Los Incoterms, entre ellos el término CIF, son un conjunto de reglas internacionales, compilados por la Cámara de Comercio Internacional, que determinan el alcance de las cláusulas comerciales incluidas en el contrato de compraventa internacional. Publicación 560 CCI/ICC. Para una ilustración más completa de estos términos ver: JOSÉ VICENTE GUZMAN. Incoterms 2000. Sus relaciones con los contratos de transporte y de seguro. Revista de Derecho Privado. Número 7 – 2001. Universidad Externado de Colombia.

(28) Los Incoterms, entre ellos el término CIF, son un conjunto de reglas internacionales, compilados por la Cámara de Comercio Internacional, que determinan el alcance de las cláusulas comerciales incluidas en el contrato de compraventa internacional. Publicación 560 CCI/ICC. Para una ilustración más completa de estos términos ver: JOSÉ VICENTE GUZMAN. Incoterms 2000. Sus relaciones con los contratos de transporte y de seguro. Revista de Derecho Privado. Número 7 – 2001. Universidad Externado de Colombia.

(29) Bajo este término comercial, el vendedor se obliga a: 1. Entregar la mercadería y documentos necesarios; 2. empaque y embalaje; 3. Flete (de fábrica al lugar de exportación); 4. Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos); 5. Gastos de exportación (almacenaje, agentes ), y; 6. Flete y seguro (de lugar de exportación al lugar de importación).

(30) UNCITRAL, Memorias del Grupo de Trabajo II, 1968-1978. Reporte del Grupo de Trabajo sobre Compraventa Internacional en su primera sesión del 5 a 16 de enero de 1970 A/CN.9/35.

(31) Ministerio de Transporte, Decreto 804 del 08/05/2001. Artículo segundo: Transporte marítimo internacional: Es aquel que se realiza entre puertos colombianos y extranjeros.

(32) CONVENIO SOBRE LA LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 (80/934/CEE) Articulo 7.Leyes de policía 1. Al aplicar, en virtud del presente Convenio , la ley de un país determinado , podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación tenga una conexión , si y en la medida en que , tales disposiciones, según el derecho de este ultimo país , son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato . Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivaran de su aplicación o de su inaplicación. 2 . Las disposiciones del presente Convenio no podrán afectar a la aplicación de las normas de la ley del país del juez que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato.

(33) LAGARDE, Paul. « Le Dépeçage dans le droit international privé des contrats ». 1975 Pág 649.

(34) CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES Suscrita en México, D.F., México el 17 de marzo de 1994, en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-V):

Artículo 9° Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos. El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales.

No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato.

(35) Introducido por el Decreto nº 81-500 de 12 de mayo de 1981, Boletín Oficial de 14 de mayo de 1981 modificado JORF de 21 de mayo de 1981.

(36) ALFONSO-LUIS CALVO CARAVACA y JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ. Derecho Internacional Privado. Volumen I. 7ª Ed. Editorial Comares, Granada 2006. P. 11.

(37) En fin, se puede concebir dicha autonomía como poder reconocido a los particulares "para disciplinar por si mismos sus propias relaciones, reconociéndoles una esfera de intereses y un poder de iniciativa para la reglamentación de los mismos", autonomía negocial que explica la concurrencia del poder de disposición particular con el poder normativo del ordenamiento y la colaboración entre ellos, Scognamilglio, citado por HINESTROSA, Fernando, en Tratado del Negocio Jurídico, sin publicar.

(38) LEW JULIAN, MISTELIS LOUKAS, KROLL STEFAN. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International 2003. P. 57 y 58.

(39) Artículo 2 (3)

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