1. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
Hacia el siglo XVIII existía un verdadero culto a la autonomía de la voluntad, cuando el Estado cumplía una función eminentemente proteccionistas de dichos intereses, casi al punto que el ejercicio de sus atribuciones debía enfocarse a la protección de las libertades individuales y la actividad negocial, en derredor de lo cual se construyeron la mayoría de las instituciones obligacionales actuales.
Si el Estado sobrepasaba esas funciones se consideraba como abusivo y tiránico. De tal suerte que la libertad estaba vinculada como concepto indisolublemente con la autonomía de los actos, a tal punto que el Presidente Norteamericano Jefferson afirmaba: "El mejor gobierno es el que menos gobierna".
Es la época del liberalismo económico concebido como una garantía para una sociedad de cambio constituida por unos sujetos económicos iguales y libres. La sociedad formada por sujetos que intercambian relaciones de tipo económico se desarrolla según leyes naturales fundadas en relaciones competitivas, que automáticamente generarían por su propia dinámica el desarrollo general de la sociedad. Como consecuencia política de esta doctrina económica, la tarea del Estado debía ser la de suprimir todos los obstáculos que se opusieran a este "orden natural".
Como acertadamente comenta el profesor García Pelayo en su obra Las transformaciones del Estado moderno, la base del liberalismo económico era una diferenciación y casi oposición entre la sociedad y el Estado. Aquélla se consideraba como una ordenación, regulada por leyes naturales y propias, en tanto que el Estado se presentaba como una regulación, un orden artificial cuya misión consistía precisamente en procurar evitar toda interferencia en el desarrollo económico y social, posición que políticamente coloca al Estado en el célebre slogan de laissez faire -Iaissez passer.
El Código Francés y de paso nuestro Código Civil, inspirado en aquel, en su artículo 1602 establece este principio, expresado a su vez en las siguientes características:
1. Toda persona es libre de contratar o no. Se conoce como el principio de la libertad contractual. En la práctica este principio no es absoluto porque muchas actividades como las de las empresas de servicios públicos, actividad aseguradora y la bancaria no dejan mucho espacio para decidir si se contrata o no. Si se desea acceder a uno de estos servicios esenciales para la vida cotidiana, es necesario celebrar los contratos predeterminados por ellas.
2. Se considera el negocio jurídico como un acuerdo de voluntades, por lo cual prima en el contrato la voluntad sobre su forma o aspecto normativo.
3. Una vez las personas deciden contratar, pueden determinar con libertad el contenido de las estipulaciones contractuales sin más límites que el orden público y las buenas costumbres. Se conoce como principio de libertad de formas.
4. Solo las partes pueden determinar los alcances y efectos de su actuación negocial. El Juez, al conocer las controversias sobre los contratos, solo puede aclarar o interpretar esa voluntad cuando no aparezca clara, pero no puede modificar las estipulaciones contractuales.
5. Debe estarse más a la intención de los contratantes que al tenor literal de las palabras.
En materia de contratación internacional, las partes pueden elegir cuál será la legislación aplicable.
6. La voluntad privada crea derecho entre las partes, es fuente de derecho por sí misma. El contrato es una ley para las partes o "pacta sunt servanda"(lo pactado obliga).
1.2 LIMITES DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.
Ya se ha visto que la autonomía de la voluntad permite a las partes decidir si contratan o no y en caso afirmativo, el contenido de las estipulaciones contractuales, no obstante lo cual, deben respetar unos linderos mínimos relacionados con el orden legal y las buenas costumbres.
En efecto, el artículo 16 del Código Civil Colombiano, que reproduce el artículo 1º del Código Civil Francés, establece:
"No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres".
El artículo 1524 ibídem establece que habrá causa ilícita en todo aquel contrato que prohíba la ley o que contraríe el orden público y las buenas costumbres
Debido a la preponderancia de la filosofía individualista, la interpretación de estos límites al ejercicio de la autonomía de la voluntad era bastante restringida. Para considerar cuándo y en qué momento se estaba violando el orden público, era preciso que una norma legal estableciera la prohibición de atentar contra ella o que el mismo legislador advirtiera que se trataba de una norma de orden público.
Por ello, la noción de orden público era muy estática y se reducía a aquellas normas expresas de carácter prohibitivo sin concedérsele al intérprete considerar otras circunstancias que no estuvieran expresamente contempladas por la ley.
Las buenas costumbres por su parte, constituyen un elemento "subjetivo", pues varían según la sociedad en la cual se conviva. En general, la doctrina moderna acepta que dichas costumbres tienen contenido en la medida que son reconocidas por la ley positiva, como es el caso de la Costumbre Mercantil, en los términos del artículo 13 de la Ley 153 de 1887, cuando afirma que la costumbre siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva.
a) Se presentan muy a comienzos del siglo las leyes de 1923 sobre la banca, las cuales señalan necesariamente que la intermediación financiera es un servicio público. Todo el andamiaje del crédito comercial se interviene y el crédito, base fundamental de muchas obligaciones de los comerciantes, sale de su órbita autónoma. En el campo de los intereses se establece una verdadera intervención estatal, el artículo 884 del Código de Comercio la solidifica, la extiende aún más a los intereses que pacten los comerciantes entre sí, es decir, el campo de acción de las personas queda limitado a los espacios que permita el orden jurídico nacional.
b) En materia de seguros, también desde la Ley 105 de 1927 se establece claramente la intervención del Estado; las pólizas, su valor, los riesgos, etc., son regulados actualmente por el ente estatal encargado para el efecto: la Superintendencia Financiera. El reaseguro es obligatorio. Los intereses por mora en el pago de riesgos asumidos en virtud del contrato de seguros, los establece el legislador mercantil en el 18% anual inicialmente.
c) En materia de compraventas y suministros, fuera de un gran campo de control de precio, cuando se trata de venta al detal de bienes muebles o de prestación de servicios mediante el sistema de plazos, por instalamentos, así como contratos de crédito al consumidor, señala la Junta Monetaria, límites a los precios, a los intereses, a la forma de los contratos, entre otros.
d) El Estatuto del Consumidor, también penetra en la actividad negocial de los particulares. La Ley 1480 de 2011 establece la defensa del consumidor, en la cual se señalan efectos a una serie de actos que pueden arbitrar las partes en derecho mercantil; se señala incluso cómo deben hacer la promoción de los productos los comerciantes.
e) En materia de transporte, señala la ley que se trata de un servicio público; manifiesta que los empresarios no están facultados para contratar sino que están obligados a ello, cuando es posible según los medios ordinarios de que disponga y se cumplan las condiciones normales.
f) Se obliga a responder, a quienes se dedican profesionalmente a ser mandatarios, aunque contrato no se celebre, no acepten el encargo y en el evento de que no se adopten a las medidas conservativas indicadas en el artículo 1273. Se establece una responsabilidad profesional donde se obliga a actuar, aunque no se haya contratado.
g) El contrato de comisión solo puede ser mandato no representativo y tratándose de valores, también pasa a ser regulado en sus efectos por la ley; en el caso concreto de los comisionistas de bolsa (Decreto 1172 de 1980), se les obliga al registro. en el Registro Nacional de Intermediarios. Igualmente los corredores de seguros, deben cumplir con una serie de requisitos establecidos para ejercitar sus funciones, como una adecuada capacidad económica, en busca de protección al usuario.
h) En el campo de la teoría general, el contrato nulo resulta produciendo efectos por decisión de la ley: la denominada conversión del negocio jurídico traída por el artículo 904 del Código de Comercio. Esta norma impone una solución objetiva y es que independientemente de la voluntad viciada de las partes basta que no hayan manifestado intención contraria, para salvar el contrato.
i) En materia de arrendamiento de locales comerciales, se establece (artículo 518 del Código de Comercio) una renovación contractual de los contratos que cumplen ciertas circunstancias, punto donde definitivamente la ley está reemplazando la voluntad particular por su imperio y los intereses que quiere tutelar.
j) La misma presunción de solidaridad para todas las obligaciones mercantiles (establecida en el artículo 825 del Código de Comercio) interfiere abiertamente la disposición contractual de las partes.
k) En el campo de las sociedades, la órbita privada está abiertamente delimitada. Entendido el contrato social como negocio de colaboración, se rompe el soporte obligacional recíproco entre las partes, y los asociados deben siempre buscar el interés común. La nulidad que afecte el vínculo de un socio no necesariamente destruye el contrato social. Muchas sociedades están sometidas a la inspección y vigilancia del Estado. Se protegen los derechos de las minorías que participan en el capital social. Se interviene el mercado de las acciones para evitar indebidas concentraciones de poder en el manejo de las sociedades. Comienza a establecerse toda una teoría tendiente a ignorar incluso la personalidad jurídica social, cuando se trata de proteger intereses de la comunidad.
l) Las normas sobre reestructuración de pasivos en las empresas en dificultades son toda una injerencia en los negocios privados para procurar la productividad económica y si no es posible ese cometido, para tutelar los derechos de los acreedores afectados."
1.3 LA CRISIS DEL POSTULADO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
Teniendo en cuenta que la sociedad evoluciona y que la filosofía individualista que inspiró el principio de la autonomía de la voluntad hacia el siglo XVIII, esas mismas transformaciones de la vida económica han moderado este principio, para mantener la estabilidad económica de los pueblos. El paso de la economía de pequeña escala a las grandes superficies de la actualidad, la industrialización de aquellas empresas familiares, han establecido regulaciones específicas para los contratos como los bancarios y de seguros, en los cuales como se dijo atrás la posibilidad de discusión libre de las cláusulas o contenido del negocio es muy poca por decir inexistente.
El Estado por razones obvias, no podía mantenerse al margen como un tutelar político y debió establecer regulaciones en defensa del interés común.
Así como las ideas filosóficas sobre el individualismo fueron la causa de un estado liberal, donde se mantenía a flote el culto de la voluntad y la autonomía, variando el mundo moderno hacia una filosofía social en sus diferentes grados, aparece el Estado intervencionista, el cual se refleja sin lugar a dudas en la autonomía de la voluntad para restringirla con impactantes mutaciones en la órbita de las obligaciones y contratos.
1.4 HACIA UN NUEVO CONCEPTO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
Hoy día no puede concebirse la autonomía de la voluntad como un concepto absoluto, a tal punto que, dada la evolución de la internet y en general de los medios de comunicación, los negocios jurídicos ya no pueden concebirse como clásicamente se ha hecho, con fundamento en acuerdos o declaraciones de voluntad bilaterales. Basta examinar el contenido de las modernas tendencias en materia de derecho societario hacia las sociedades anónimas unipersonales (ley 1014 de 2006), para darnos cuenta que el mundo moderno se ha transformado y debemos concebir la autonomía voluntad como un fenómeno complejo.
1.5 LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN NUESTRO DERECHO COMERCIAL.
"Al expedir el Código de Comercio, se ignoró por completo el asunto de la autonomía contractual, prefirió el legislador no hacer alusión al tema, como en cambio sí lo hizo el legislador italiano en el artículo 1322:
"Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley y por las normas corporativas".
Se limitó nuestro código a efectuar una alusión a la libertad de forma (artículo 824) y en el artículo 822 estableció una remisión directa al Código Civil sobre los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones del derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse; en otras palabras, tales principios hacen parte del Código de Comercio, a no ser que la ley establezca otra cosa.
Por tanto, en materia de autonomía de la voluntad, tenemos el mismo principio del Código Civil, la misma escuela del Código Civil, los mismos limitantes del Código Civil: el orden público y las buenas costumbres de que trata el artículo 16 antes citado. Advirtiendo que dicha codificación, se complementa con el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, que señala: "la costumbre general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva"; lo que llevó alguna vez a pensar, que las únicas costumbres que en Colombia constituyen normas obligatorias de conducta, son las que se conforman con la moral cristiana".
1.6 CONCLUSIÓN
1.6.1 El marco legal colombiano en materia mercantil, remite al Código de Civil, mediante la remisión directa del artículo 822 del C. Co., a los principios sobre la autonomía de la voluntad y la libertad contractual en materia civil.
1.6.2 Ante la injerencia del Estado en la autonomía de la voluntad y la masificación de numerosas actividades económicas, la autonomía de la voluntad es un criterio en crisis.
2. PRINCIPIO DE LA BUENA FE.
Apartes tomados del libro "CONTRATOS MERCANTILES", Tomo I, Editorial Dike, Jaime Alberto Arrubla.
Este es un concepto ético tan antiguo como la humanidad misma y como postulado de origen social, se ha incorporado en las legislaciones del mundo a través de diferentes fórmulas jurídicas, que coadyuvan al intérprete de la ley, como un criterio creador, integrador y hermenéutico.
Muchas instituciones jurídicas se han basado o estructurado alrededor del principio de la buena fe, entre ellas, la del enriquecimiento sin causa, la imprevisión, la responsabilidad civil, entre otros.
La buena fe se puede presentar en su aspecto sicológico como la conciencia del buen obrar; y en su aspecto objetivo, el obrar con rectitud y lealtad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
2.1 LA BUENA FE EN LA LEGISLACION COLOMBIANA.
En nuestro Código Civil, el artículo 1603 consagra el principio de la buena fe en materia contractual.
"Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella".
El Código de Comercio consagra la responsabilidad contractual en el artículo 871:
"Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural".
No obstante lo anterior, el Código de Comercio fue más allá de la previsión contractual del artículo 871, al considerar que este principio también está presente durante las tratativas negociales, es decir, durante las manifestaciones de voluntad con efectos jurídicos, que se emiten en el período anterior al contrato, conocido como precontractual.
En efecto, el artículo 863 ídem, expresa:
1. Etapa preparatoria y de formación del contrato. Los contratantes deben obran con lealtad en la etapa pre contractual o "in contrahendo", evitando actos que puedan generar responsabilidad (culpa in contrahendo); como lo afirma BETTI, este principio implica el deber de hablar claro, informar a la contraparte sobre las desventajas y ventajas del contrato que planean celebrar y sacarlos de los posibles errores que pueda tener sobre los alcances o naturaleza del contrato proyectado.
2. Etapa de ejecución del contrato. Podemos señalar, desde un enfoque unilateral, que la buena fe implica en este período, el deber de cumplir con todos los compromisos u obligaciones adquiridas en virtud del contrato; más allá de ello, en un enfoque bilateral, debe procurar que la contraparte pueda satisfacer el contenido de las prestaciones; por lo anterior se dice que no obra de buena fe la parte que hace más gravoso el cumplimiento de las prestaciones de la contraparte o cuando se toma todo el plazo para cumplir con su obligación, con el único fin de perjudicar a su competidor.
3. En la interpretación. La buena fe obra en la interpretación de los contratos como un criterio hermenéutico; el contrato debe ser interpretado buscando la intención de los contratantes al celebrar el contrato. También se interpreta según la función y naturaleza del contrato celebrado.
4. En la etapa post-contractual. Podría pensarse que una vez terminado el contrato cesan para las partes las obligaciones que las vinculan; no obstante a pesar de ello, subsisten para ellas una serie de deberes de buen obrar, como es el caso de no concurrencia o competencia, el de secreto, reserva o confidencialidad.
2.2 PRUEBA DE LA BUENA FE.
Este principio se encuentra acompañado de una presunción legal, tanto en el derecho civil como en el derecho comercial, en el cual se presume la buena fe exenta de culpa (Art. 835 del C.Co.). Por lo tanto no es necesario probar la buena fe, por el contrario, es quien alega la mala fe, quien está obligado a probarla por cualquiera de los medios establecidos en el Código de Procedimiento Civil.
2.3 CONTENIDO DEL DEBER DE BUENA FE.
La buena fe se subdivide doctrinalmente en varios sub principios que permiten conocer su alcance y naturaleza:
Deber de información. Es cierto que las partes gozan de cierta amplitud en la determinación del contenido de sus obligaciones. Sin embargo esta libertad no debe entenderse como absoluta y, en consecuencia, están obligadas a informar claramente a las partes sobre el contenido y alcance de las prestaciones; este deber se ve agravado cuando una de las partes que interviene en el negocio es un profesional de la actividad, sector o gremio en el cual se genera el contrato. Este deber no fue regulado por nuestro Código de Comercio como sí lo fue en el Código Italiano. Sin embargo, el artículo 1344 del Código de Comercio, en materia de corretaje, impone al corredor el deber de informar a las partes todas las circunstancias que puedan afectar la celebración del negocio.
Deber de secreto. Impone a las partes el deber de conservar para sí la información que llega a su conocimiento por razón de los actos preparatorios del contrato y del contrato mismo, es decir, no divulgarla en términos que cause perjuicio a su contraparte.Deber de custodia. Consiste en que todo aquel que reciba bienes con ocasión de un proyectado negocio, debe conservarlos, custodiarlos y devolverlos, si éste no llega a realizarse. Tal es el caso del artículo 1275 del C. Co., en el caso de actividades comprendidas por el mandato aunque no acepten el encargo que se les ha conferido, estarán obligadas a tomar las medidas conservativas indicadas en el artículo 1273 y todas aquellas que sean aconsejables para la protección de los intereses del mandante, mientras éste provea lo conducente, sin que por ello se entienda tácitamente aceptado el mandato.
Deber de seriedad. Implica que los contratantes deben tener la intención real de celebrar un contrato, es decir, si uno de los contratantes no tiene intención de contratar sino que siente curiosidad por saber la demanda que su bien tiene o por conocer el precio que estarían los compradores dispuestos a pagar por él, está faltando a la seriedad que tal tipo de negociaciones demandan. No todo abandono de las negociaciones es una falta a este principio pues las partes luego de debatir sobre pro y contras del negocio pueden decidir no contratar.
Recuérdese que lo sancionado es el abuso del derecho en este sentido.Los requisitos para que opere la responsabilidad civil precontractual son los mismos requeridos para que opere la responsabilidad civil general, esto es:
Una imputación subjetiva, es decir, que se atribuya a la persona de uno de los contratantes.El daño. Es requisito "sine qua non" que se cause un daño para que haya lugar a la acción indemnizatoria.El nexo causal entre el factor de atribución y el daño .
3. EL ABUSO DEL DERECHO.
3.1 ANTECEDENTES.
El abuso del derecho es uno de los principios más importantes en materia de contratos y obligaciones. Su desarrollo ha sido primordialmente doctrinal y jurisprudencial. En especial, y siendo nuestro derecho un ascendiente del derecho Francés, tiene sus principales antecedentes en tres fallos del tribunal de justicia francés, así:
1. LINGARD (NOV. DE 1808). El Señor Pierre Lingard es propietario de una sombrerería, que produce evaporaciones desagradables e insalubres originadas en el tratamiento de sus productos. Considera que a todos se permite disponer de su propiedad de la manera que mejor parezca, sin perjudicar a tercera persona. Que según el dictamen pericial y las comprobaciones del Tribunal de Primera Instancia de Mezieres, se determinó grave perjuicio para su contraparte, por lo cual le ordenó efectuar las adecuaciones y tomar las medidas necesarias para terminar con las afectaciones.
2. FALLO MERCY (AGO. 1820). Sebastián Mercy construyó un horno sin respetar las normas de la costumbre sobre la materia. Reconoce en este caso el derecho a que, en el ejercicio de sus derechos, se afecte o cause grave daño a su vecino.
3. FALLO GROSENHEINTZ (JUL 1861). El señor Ochs realizó una excavación en el Jardín, de 13 metros de profundidad, que desestabilizó el predio y construcción vecina del señor Grosenheintz, reconociéndose que a pesar del derecho a la propiedad, la posibilidad de disponer de los derechos está estrechamente vinculada con el deber de evitar daños a los demás, por lo cual el señor Ochs debió adoptar todas las medidas especiales o precaucione para evitar el daño.
3.2 EVOLUCION DE LA DOCTRINA.
La evolución de esta teoría se puede resumir en:
Quienes señalan que esta teoría se presenta cuando el titular del derecho lo ejercita con el único propósito de causar daño a otro.
La que sostiene que ocurre cuando el titular del derecho desvía la finalidad normal del mismo, económica o social,
Los que sostienen que simplemente es una contradicción de derechos
En general se dice que ha oscilado entre el criterio subjetivo o psicológico y el objeto o económico social.
3.3 CRITERIOS PARA CLASIFICAR EL ABUSO:
Intencional. La ruptura del equilibrio entre intereses. Es el inicial que inspiró la teoría, adoptado por la Corte Suprema de nuestro país. La intención de dañar supone abuso del derecho no como intención sino por el daño que produce. El sujeto cubre de apariencia jurídica un acto que no debió realizar o que al realizarlo sabía que debía indemnizar a los afectados.
Económico. Inspirada en la definición de Ihering, traída por Saleilles, cuando afirma que el abuso se presenta por el ejercicio contrario al destino económico o social del derecho subjetivo. Ej. Agotar plazos que no se necesitan solo para perjudicar al contratante contrario o terminar unilateralmente un contrato sin que exista provecho de ello para quien lo termina.
Finalista. Joserrand. Todo derecho tiene un fin social y no puede ser desviado de ese fin, contrariando su espíritu y finalidad para la que fue creado, por lo cual cuando se ejerza de tal manera y en perjuicio de otro, deberá resarcirse el daño.
Teoría Conciliadora o eclética. Busca un equilibrio entre el absolutismo de los derechos subjetivos y el ejercicio exclusivo de los derechos como función social. Se explicará en consecuencia si un acto es abusivo o no en la medida que exista un motivo legítimo en el ejercicio de su derecho. Una vez determinado el motivo legítimo, se analiza si ese acto se encuadra en el ejercicio normal del derecho o si desborda o desvía su destino individual y social. Ej. Contrato de sociedad es de colaboración y busca un objetivo común. Cuando un acto se destina al beneficio de uno o un grupo, se desvía esa finalidad y constituye abuso.
EVOLUCIÓN EN COLOMBIA. Inicialmente las Cortes y los doctrinantes acogieron la teoría del abuso del derecho, desde el criterio intencional, consagrándolo como fuente de obligaciones de creación jurisprudencial. Hoy día es de consagración legal en el artículo 830 del C.Co.
"El que abuse de sus derechos está obligado a indemnizar los perjuicios que cause".
En la actualidad la jurisprudencia ha venido desarrollando este precepto en materia de la denominada "posición dominante", en distintos fallos sobre el ejercicio de la actividad financiera (al respecto leer la sentencia de la CSJ, Sala de Casación Civil, Octubre 19 de 1994, MP. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Caso Arinco vs. Corpavi).
"Respecto a la inquietud planteada por uno de nuestros usuarios, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de 19 de octubre de 1994. Mag. Pon. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, expuso lo siguiente ante un planteamiento similar:
(…) Un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación (…).
“En sistemas como el colombiano donde no se cuenta con una definición legal del “abuso”, su existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso, en función de los objetivos de la regla de derecho frente a la cual esa figura adquiere relevancia. Por eso, con evidente acierto expresaba en 1928 H. Capitant en un escrito dedicado al tema (Sur l’abus des droits, Revista trimestral de derecho civil, París) que con el rigor exigido en un comienzo por las distintas corrientes de pensamiento, es en verdad imposible diseñar una fórmula única aplicable a cualquier clase de derechos que permita definir el “abuso” en su ejercicio, toda vez que en algunas situaciones que por lo común corresponden al campo de la responsabilidad extracontractual se requerirá en el autor la intención de perjudicar o bastará la culpa más o menos grave y aun la simple ausencia de un interés o utilidad, mientras que ante situaciones de otra naturaleza habrá por necesidad que acudir, para no entregar la vigencia integral del principio a los riesgos siempre latentes de la prueba de las intenciones subjetivas, a la finalidad de la institución del derecho de cuyo ejercicio se trata e, incluso, a las buenas costumbres reinantes en la correspondiente actividad; en suma, nada hay de insensato en entender, guardando consonancia con estas directrices básicas, que los tribunales sabrán en cada caso hacer uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanción de los actos abusivos en los términos de notable amplitud en que la consagran preceptos como el artículo 830 del Código de Comercio, tomando en consideración que esa ilicitud originada por el “abuso” puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo."
Otra aplicación se dio en materia de seguros, con respecto a las denominadas "cláusulas abusivas" en los contratos de adhesión, cuando las aseguradoras a través de cláusulas leoninas imponían al asegurado o beneficiarios tarifas probatorias no previstas en la ley.
4. EL PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD.
Se consagra en el artículo 825 del C.Co., al establecer que "en los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente".
Esta es una inversión del principio en materia civil, entendible en el sentido que las obligaciones mercantiles, por la naturaleza de los intereses que involucran, deben gozar de una mayor protección, que en cierto modo la garantiza la solidaridad.
En efecto, según el artículo 1568 del Código Civil, "en general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley".
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